作者：姚嵐 中國(guó)醫(yī)藥企業(yè)管理協(xié)會(huì)專家律師

曾幾何時(shí)，藥品的虛假?gòu)V告開始泛濫，從電視、廣播到報(bào)紙、雜志，從大大小小的網(wǎng)站到商場(chǎng)店鋪的彩頁(yè)傳單，甚至醫(yī)院候診廳的個(gè)人推介，干擾著我們的生活。通過(guò)以上廣告媒介的宣傳途徑，形形色色的保證療效、無(wú)效退款、專家推薦的所謂的“藥品”拉動(dòng)著社會(huì)的眼球經(jīng)濟(jì)。

鑒于廣大患者醫(yī)學(xué)知識(shí)和法律知識(shí)的普遍欠缺，鑒于我國(guó)目前階段醫(yī)療資源的不均衡，鑒于看病難和看病貴的問(wèn)題尚未根本解決，鑒于醫(yī)生開單提成現(xiàn)象被作為常態(tài)規(guī)則的認(rèn)知，不斷有患者基于急于治愈疾病的心理，避免求醫(yī)問(wèn)藥之勞頓的便捷，輕信藥品的虛假?gòu)V告內(nèi)容，最后導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失、健康損失乃至生命喪失。與此同時(shí)，一條假冒藥品夸大宣傳的產(chǎn)業(yè)鏈在虛假?gòu)V告的推波助瀾和市場(chǎng)需求的滋養(yǎng)下蓬勃發(fā)展，嚴(yán)重地破壞著社會(huì)公正和誠(chéng)信體系，影響著公平競(jìng)爭(zhēng)的正常的市場(chǎng)秩序。

我國(guó)藥品廣告監(jiān)管法律制度

其實(shí)，我國(guó)法律對(duì)虛假?gòu)V告的立法是非常完善和嚴(yán)格的。包括：

1. 禁止虛假?gòu)V告：

《中華人民共和國(guó)廣告法》第三條和第四條明確要求“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法“”廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。“。

2. 藥品廣告的特別規(guī)定

藥品作為特殊的商品，由于直接關(guān)系著人民群眾的生命健康，因此，《中華人民共和國(guó)廣告法》第十四條至第十六條，對(duì)藥品廣告做出了特別的要求，第十四條“藥品、醫(yī)療器械廣告不得有下列內(nèi)容：（一）含有不科學(xué)的表示功效的斷言或者保證的；（二）說(shuō)明治愈率或者有效率的；（三）與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性比較的；（四）利用醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明的；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。”第十五條“藥品廣告的內(nèi)容必須以國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門或者省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)的說(shuō)明書為準(zhǔn)。國(guó)家規(guī)定的應(yīng)當(dāng)在醫(yī)生指導(dǎo)下使用的治療性藥品廣告中，必須注明“按醫(yī)生處方購(gòu)買和使用”。“第十六條“麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，不得做廣告。”

由此可見，含有功效保證的，說(shuō)明有效率的，有醫(yī)療機(jī)構(gòu)或?qū)＜一颊叽缘乃幤窂V告，不論內(nèi)容如何，從形式上本身就已經(jīng)構(gòu)成“虛假”，而在廣告內(nèi)容上凡是超過(guò)藥品說(shuō)明書適應(yīng)癥范圍的或者沒(méi)有注明“按醫(yī)生處方購(gòu)買和使用”的藥品廣告，都構(gòu)成“虛假?gòu)V告”。

3. 民事賠償制度

《中華人民共和國(guó)廣告法》第三十八條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”《中華人民共和國(guó)食品安全法》第五十五條“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”

由此可見，對(duì)于因虛假?gòu)V告誤導(dǎo)的消費(fèi)者所造成的損失，賠償義務(wù)人首先是廣告主，即產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，同時(shí)，廣告的發(fā)布媒體和廣告的設(shè)計(jì)制作代理機(jī)構(gòu)如果明知或應(yīng)知虛假的，要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，而代言的社會(huì)團(tuán)體或其他組織也要承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)于個(gè)人代言的法律責(zé)任僅限于食品類虛假?gòu)V告。因此，法律為虛假?gòu)V告的受害人安排了豐富而完善的賠償義務(wù)人制度。

4. 行政處罰制度

《中華人民共和國(guó)廣告法》第三十七條“違反本法規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者沒(méi)收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

可見，遇到虛假?gòu)V告現(xiàn)象，如果沒(méi)有造成自身的嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)和健康利益損害，為避免社會(huì)危害，應(yīng)該投訴的國(guó)家機(jī)關(guān)是工商行政機(jī)關(guān)的廣告監(jiān)督部門。

5. 刑事責(zé)任制度

虛假?gòu)V告的嚴(yán)重社會(huì)危害，并非沒(méi)有引起國(guó)家立法機(jī)關(guān)的高度關(guān)注，《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十二條就規(guī)定了“虛假?gòu)V告罪“，即”廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。“

依據(jù)最高人民檢察院、公安部關(guān)于《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第67條，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴虛假?gòu)V告罪的刑事責(zé)任： １、違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；２、給消費(fèi)者造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的；３、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因利用廣告作虛假宣傳，受過(guò)行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；４、造成人身傷殘或者其他嚴(yán)重后果的。

可見，這個(gè)刑事立案的標(biāo)準(zhǔn)并不高，如果能夠秉公執(zhí)法，很多利益驅(qū)動(dòng)、鋌而走險(xiǎn)、發(fā)布虛假?gòu)V告的人員都是難逃恢恢法網(wǎng)的。

藥品虛假?gòu)V告監(jiān)管失靈的制度剖析

在如此健全完善的法律體系下，藥品虛假?gòu)V告的社會(huì)現(xiàn)象竟然屢禁不止，并有愈演愈烈之傾向，實(shí)在令人困惑。

面對(duì)越來(lái)越多的病患者上當(dāng)受騙，面對(duì)越來(lái)越多的無(wú)辜醫(yī)生專家毫不知情地被代言，面對(duì)某搜索引擎浩浩蕩蕩的違法虛假資訊，面對(duì)社會(huì)公益人士為避免更多的人繼續(xù)受害發(fā)起的“隨手曝光虛假?gòu)V告”活動(dòng)，面對(duì)成千上萬(wàn)網(wǎng)友的熱烈響應(yīng)，每一個(gè)有良知的社會(huì)成員不禁要問(wèn)：為什么會(huì)這樣？如果存在的就是合理的，那么，究竟是法律失靈了？還是監(jiān)管失靈了？還是制度本身存在缺陷？

既然藥品虛假?gòu)V告已經(jīng)不是個(gè)別現(xiàn)象，其廣泛危害已經(jīng)使得我們的社會(huì)成員處于生命健康的不安全狀態(tài)，否則，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局不會(huì)在去年夏天冒天下藥企之大不韙，試圖頒布藥品廣告禁止令，當(dāng)然，后來(lái)因遭遇非處方藥企業(yè)的聯(lián)合抵制和法律依據(jù)的質(zhì)疑而擱置，但是，國(guó)家藥監(jiān)局打擊藥品虛假?gòu)V告的工作并沒(méi)有停下來(lái)。

2013年2月1日，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局向各地藥監(jiān)部門發(fā)出《關(guān)于做好藥品醫(yī)療器械保健食品廣告監(jiān)測(cè)工作的通知》（國(guó)食藥監(jiān)稽[2013]27號(hào)），基于全國(guó)廣播電視報(bào)紙藥品醫(yī)療器械保健食品廣告監(jiān)測(cè)網(wǎng)，經(jīng)過(guò)試點(diǎn)已于2013年1月1日正式啟動(dòng)，要求各級(jí)藥監(jiān)“于每月底以前填寫《違法藥品廣告移送通知書》連同違法廣告樣件等材料，移送同級(jí)廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)查處；同時(shí)將匯總處理結(jié)果報(bào)上級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門。要每季度將行政區(qū)域內(nèi)違法廣告監(jiān)測(cè)結(jié)果及處理情況向當(dāng)?shù)匦麄?、糾風(fēng)、廣電、新聞出版等部門通報(bào)，必要時(shí)向當(dāng)?shù)攸h委、政府報(bào)告。”

或許，本身并無(wú)藥品虛假?gòu)V告查處和處罰權(quán)的藥監(jiān)部門能做到的也就這些了。那么，藥品虛假?gòu)V告——這株繁茂生長(zhǎng)利益滾滾流淌的毒草為何不能根除？是負(fù)責(zé)廣告監(jiān)督管理的工商行政管理機(jī)關(guān)不作為嗎？還是另有隱憂？

藥品虛假?gòu)V告的危害數(shù)不勝數(shù)，輕則財(cái)產(chǎn)損失、治療延誤、重則致傷致殘，性命不保，而民事訴訟程序之漫長(zhǎng)，舉證之艱難，賠償范圍之有限，集體訴訟制度之缺失都使得虛假?gòu)V告的受害者難以獲得及時(shí)的救濟(jì)，正如法諺道“遲到的正義不是正義”。如果放棄行政監(jiān)管，不在廣告發(fā)布源頭上杜絕，而單純要求病患者提高自身的真實(shí)與虛假的判斷能力，那么，無(wú)異于讓一個(gè)沒(méi)有醫(yī)學(xué)知識(shí)的人自己給自己看病而毫無(wú)現(xiàn)實(shí)性。

二O一二年二月九日，國(guó)家工商行政管理總局、中央宣傳部、國(guó)務(wù)院新聞辦公室、公安部、監(jiān)察部、國(guó)務(wù)院糾風(fēng)辦、工業(yè)和信息化部、衛(wèi)生部、國(guó)家廣播電影電視總局、新聞出版總署、國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局、國(guó)家中醫(yī)藥管理局聯(lián)合制定了《大眾傳播媒介廣告發(fā)布審查規(guī)定》，要求①?gòu)V播電視播出機(jī)構(gòu)、報(bào)紙期刊出版單位以及互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)單位配備廣告審查員；②廣告審查員應(yīng)當(dāng)按照下列程序進(jìn)行審查：查驗(yàn)各類廣告證明文件的真實(shí)性、合法性、有效性，對(duì)證明文件不全的，要求補(bǔ)充證明文件；審核廣告內(nèi)容是否真實(shí)、合法，是否符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求；檢查廣告表現(xiàn)形式和使用的語(yǔ)言文字是否符合有關(guān)規(guī)定；審查廣告整體效果，確認(rèn)其不致引起消費(fèi)者的誤解；提出對(duì)該廣告同意、不同意或者要求修改的書面意見。③廣告審查員應(yīng)當(dāng)主動(dòng)登錄相關(guān)政府網(wǎng)站，查詢了解相關(guān)部門公布的廣告批準(zhǔn)文件、違法廣告公告、廣告監(jiān)測(cè)監(jiān)管等信息。④大眾傳播媒介的廣告經(jīng)營(yíng)管理部門負(fù)責(zé)人、分管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告審查員審查通過(guò)的廣告進(jìn)行復(fù)查、審核。經(jīng)復(fù)查、審核符合廣告法律法規(guī)規(guī)定的廣告，方可發(fā)布。

治理虛假?gòu)V告，敢問(wèn)，路在何方？

從《大眾傳播媒介廣告發(fā)布審查規(guī)定》可知，廣播電視播出機(jī)構(gòu)的監(jiān)管歸屬國(guó)家廣播電影電視總局、報(bào)紙期刊出版單位的監(jiān)管歸屬新聞出版總署，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)單位的監(jiān)管歸屬國(guó)家工業(yè)和信息化部，醫(yī)療行為的監(jiān)管歸屬國(guó)家衛(wèi)生部，藥品的監(jiān)管歸屬國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局、中藥的監(jiān)管歸屬國(guó)家中醫(yī)藥管理局，食品的監(jiān)管歸屬國(guó)家工商行政管理總局、各行業(yè)的虛假?gòu)V告的行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，歸屬各級(jí)工商行政管理局、虛假?gòu)V告罪的立案歸屬公安部，以上林林總總的多頭分工，或許就是監(jiān)管失靈的癥結(jié)所在。

藥品虛假?gòu)V告的治理工作，關(guān)乎市場(chǎng)準(zhǔn)入和公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，關(guān)乎人民群眾的健康利益，關(guān)乎政府的公信力。隨著2013年兩會(huì)國(guó)務(wù)院大部制改革的大幕徐徐拉開，我們欣喜地看到，政府機(jī)關(guān)的職能開始向集中和高效方面整合，因此，我們有理由有信心期待藥品虛假?gòu)V告的治理工作能夠取得突破性進(jìn)展，早日實(shí)現(xiàn)和諧醫(yī)療秩序、和諧健康照顧，和諧幸福社會(huì)的美好愿景。